刑訴法第二問

刑訴法第二問
　被告人甲及び乙は，強盗罪の共同正犯として起訴され，併合して審理されている。甲は，捜査・公判を通じて否認しており，乙は，捜査段階で甲と共同して犯行に及んだことを自白し，その旨の検察官面前調書が作成されているが，冒頭手続において否認した。この検察官面前調書は，どのような場合に甲に対する証拠とすることができるか。審理経過に言及しつつ論ぜよ。

１	乙の件面調書はどのような場合に甲に対する証拠とすることができるか。　まず、検察官は甲の犯罪事実を立証すると考えられる。では、この場合に乙の検面調書を証拠として用いることができるか。

（１）

　犯罪事実の立証には厳格な証明（３１７条）、即ち適式な証拠調べ手続を経た証拠能力ある証拠による証明が必要である。３１７条は「事実の認定は、証拠による」としているが、これが単に証拠裁判主義を定めたものであるとは考えられず、「事実」について厳格な証明を要求したものと考えるべきであり、また「事実」とは刑罰権の存否・範囲を画する事実を言うところ犯罪事実は明らかに「事実」にあたるからである。

（２）

　そこで本問調書を甲に対する証拠とするためには、証拠能力が認められることが必要である。

ア

　証拠能力が認められるためには、①自然的関連性・②法律的関連性・③証拠禁止に触れないことが必要である。本問では問題なく①自然的関連性は認められ、また特に②証拠禁止に触れるという事情も無い。そこで②法律的関連性が認められるのか、伝聞証拠（３２０条）として証拠能力が認められないのではないかが問題となる。
　この点、３２０条は伝聞証拠について法律的関連性を否定する。即ち、供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述という多段階の過程を経て検出されるものであることから誤りが混入しやすく、反対尋問のチェックを経ないと類型的に誤判を招く危険があるからである。よって、本問調書についても法律的関連性が否定され、証拠能力が認められないのが原則である。
　もっとも、伝聞証拠であっても証拠とする必要のある場合もあり、また反対尋問だけが信用性確保の手段というものではない。そこで、例外的に伝聞証拠であっても証拠能力が認められる場合がある（３２１条以下）。本問でもこれらにより証拠能力が認められないか。
　思うに、乙は共同被告人であるが、甲との関係では第三者であり、３２１条の規定により例外的に証拠能力が認められるかを検討すべきである。もっとも、なお被告人としての地位も併有するものであるから、３２２条も併せて適用すべきである。

イ

　では、３２１条により証拠能力が認められるか。
　まず、公判廷で乙が自白した場合、乙の供述は得られているのであるから調書を証拠とする必要は無い。
　次に、公判廷で乙が否認した場合、乙の供述は「相反する」ものであるから、特信状況があれば３２１条１項２号後段により証拠能力が認められる。
　では、公判廷で乙が黙秘権（憲法３８条）を行使した場合はどうか。
　まず、この場合３２１条１項２号前段に言う供述不能の場合には当たらないというべきである。供述不能とは死亡の場合に準じる程度の将来的に供述を得ることが困難な場合を言うと考えるべきだからである。
　では、後段に言う「実質的に異なった」場合か。思うに「実質的に異なった｣とは、他の証拠などと相まって別の結論の認定に至る場合をいうと考えるが、黙秘権の行使が他の証拠などとの関連で別の結論に至る場合、「実質的に異なった」場合であるとして、証拠能力を肯定しうる。

（３）	そこで、以上の証拠能力の認められる場合には、本問調書を甲に対する関係で証拠とすることができる。もっとも、供述内容が乙の自白であることから予断排除の見地から最後に取り調べるべきである（３０１条）。

２

　以上、甲の犯罪事実を立証した場合、次に検察官は甲の情状事実を立証するものと考えられる。では、この場合本問調書を証拠として用いることができるか。
　思うに、情状事実は「事実｣には当たらず、その証明は自由な証明で足りると考える。なぜなら量刑は裁判所が広範な事情を考慮して判断すべきものであり、その基礎となる情状事実は制限すべきでは無いからである。
　よって、この場合には甲に対する関係で、本問調書を証拠として用いることができる。

以上